2020

Преди няколко дни се състоя извънредната пленарна сесия на Търговската камара на Испания и на първата дискусионна маса, посветена на възстановяването и възстановяването на икономиката, той се намеси Ана Ботин, президент на Сантандер, маса, в която те също участваха Фернандо Абрил-Марторел, Президент на Индра и Игнасио Санчес Галан, Председател на Iberdrola.

Ана Ботин, след като подкрепи Педро Санчес с присъствието си, намигна на искането за единство, поискано от министър-председателя, за възстановяване след кризата, където призовани да постигнат споразумение между политическите групи. Патриша Ботин заяви: „В Испания има малко хора, които могат да не са съгласни с президента. Има още неща, които ни обединяват и ако преминем към принципите, бъдещето е в Европа, в една по-устойчива, по-дигитална и по-феминистка икономика ”.

Тъй като Ана Патриша Ботин не прави шев без конец, тя показа феминизма си, за да изясни идеологическата си подкрепа, освен правителствения дискурс и очевидно скоро ще разберем какво очаква тя от Педро Санчес в замяна на тази морална подкрепа.

Също преди няколко дни ни съобщиха, че има много напреднали преговори между Bankia и Caixabank така че последният да поеме първия. Нека си спомним, че държавата е най-големият акционер на Bankia. Като се има предвид това, има въпрос: какво предпочита правителството, да контролира 61,87% от Bankia, четвъртата по големина испанска банка (национализирана) или да притежава 14% от най-голямата испанска финансова група и десетата в Европа?

Изглежда, че държавата даде зелена светлина на тази операция, което може да спаси и двете банки от ситуацията, в която се намира секторът, на ръба на пропастта.

Трябва да отбележим, че общият непогасен ипотечен портфейл с IRPH като референтна клауза към променливите лихвени проценти на същия е около 16 000 милиона евро. Банките, които имат най-много ипотеки с обем на тези клаузи, са: Caixabank с 6060 милиона евро и Сантандер с 4 300 милиона евро. Въпреки това, по отношение на излагането им на риск на капитала, най-засегнатите от тези клаузи IRPH са CaixaBank и Bankia, чийто кредитен портфейл с финансова клауза с променлив лихвен процент, предмет на IRPH, възлиза на 1300 милиона евро.

Съвсем наскоро, по-специално през януари 2020 г., Съветът на директорите на Bankia, чрез своя председател, съобщи (по отношение на решението, издадено от СЕС на 3 март 2020 г.), че ако има осъдителна присъда за финансовия сектор, Изплащането на 2,5 милиарда дивидент може да бъде застрашено в края на тази година, звездното обещание на стратегическия план на Bankia за двугодишния период 2018-2020.

По същото време, за Caixabank ипотеките IRPH представляват 8,4% от общия й портфейл, С това, което новата банка, която може да възникне от сливането, би могла да поеме силен удар, преди да види светлината, ако Върховният съд прецени, че клаузите IRPH са нищожни. Кога държавата ще загуби пари с това изречение, което би довело до падане на пазарната стойност на Bankia и Caixabank и следователно на банката, която ще се роди от това сливане чрез поглъщане?

Нито една от двете банки не е предвидила разпоредби за защита от това решение, което да бъде постановено от Върховния съд, JP Morgan смята, че банката ще трябва да предостави до 3,1 милиарда за четири години в случай на присъда срещу. От друга страна, Morgan Stanley вярва, че въздействието може да бъде управляемо без допълнителни разпоредби.

Ако се позовем на решението на Върховния съд относно нищожността на клаузите на етажа, това имаше разходи по отношение на даренията от около 2000 милиона евро за банките.

На 30 септември Върховният съд ще трябва да вземе решение за нищожността на клаузите IRPH и с него, дестинацията на повече от милион ипотеки с референтен индекс на ипотечните заеми (IRPH) и решаване наведнъж с едно изречение повече от 150 жалби представени пред Върховния съд от лица, потребителски сдружения и банки.

Но в допълнение към горното, което ни дава представа за проблема, пред който са изправени банките, ако изречението противоречи на техните интереси, Върховният съд държи горещ картоф, и каквото и да решите, ще бъдете разгледани от всички участващи страни.

Фонът не е добър за банките, тъй като съдържанието на решението на Съда на Европейския съюз със седалище в Люксембург, постановено на 3 март 2020 г. по дело C-125/18, е частично неуспешно срещу клаузите IRPH, вмъкнати в ипотеките, тъй като е определил, че този тип клауза трябва да бъде обявен за нищожен от съдилищата, ако те не преминат контрола за двойна прозрачност, а също така тази недействителност трябва да бъде обявена за нищожна от националния съд, т.е. за негоИспански съдилища, които трябва да осигурят ясния и разбираем характер на клаузите на договорите за ипотечен заем, които установяват прилагането на променлив лихвен процент, базиран на референтния индекс за спестовните банки. (IRPH).

Това, което е преценено от Върховния съд, не е законността на IRPH, а дали неговото прилагане е било злоупотребяващо или прозрачно спрямо клиентите. На 30 септември Върховният съд трябва да издаде решение, което едва ли ще може да се отклони от определените от Съда на Европейския съюз, сопена на правен скандал с неговото значение в политическата и политическата сфера. а защо не и криминалното поле.

Без съмнение работният кон ще бъде за Върховния съд как да приложи концепцията на двойния контрол на прозрачността на присъдата, която ще бъде издадена на 30 септември 2020 г. и как ще я квалифицира в полза на потребители или банки.

Но също така, доктрината, издадена от Съда на Европейския съюз, е толкова дефинирана, че Върховният съд трябва да я прилага и ще бъде много трудно да се измъкнем от нея, за да задоволим всички страни, банки, потребители и правителството.

В този ред и разглеждайки клаузата за лихвите е достатъчно да се обърне внимание на формулата за изчисление, която се прилага за IRPH-субектите, за да се заключи, че клаузата IRPH, това е сложен елемент за целите на контрола на прозрачността, особено ако вземем предвид, както е посочено в СЕС от 30 април 2014 г., дело Каслер, C-26/17:

„... Изискването за прозрачност се разпростира и върху аритметичната формулировка на въпросната клауза, т.е. професионалистът да формулира точните и разбираеми критерии, които са необходими, за да може средният потребител да разбере аритметичните механизми за определяне на техния вид интерес и оценете неговите икономически последици върху предложения договор ... "

Върховният съд трябва също да вземе предвид, че Регламентът на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2016 г. относно индексите, използвани като референция във финансовите инструменти и финансовите договори, изрично признава в своята мотивация, по-специално в съображения 10 и 71, подчинението на заемодателите и посредниците на надзора, разработен от гореспоменатия регламент, и задължението на кредиторите и кредитните посредници да „... предоставят адекватна информация на потребителите по отношение на регулирането на критерии, които се прилагат за заеми, гарантирани с ипотека ... "

Обнародването на гореспоменатия регламент означаваше изменение на Директива 2014/17/ЕС от 4 февруари относно договори за кредит, сключени с потребители за недвижими имоти за жилищно ползване, в нейния член. 13, раздел 1, параграф 2, където е отразено „Задължението на професионалиста да информира за„ възможните последици от споменатия бенчмарк за потребителя “.

Като се имат предвид изискванията на настоящия регламент, поради неговата математическа формула за изчисляване на индекса за сравнение IRPH-Entities и неговата конфигурация (включва комисионни, а също и клиентски разходи и се изчислява от непретеглена средна стойност) представлява сложност на компресията за средния потребител, което я прави податлива на контрол на прозрачността и следователно на изискванията, произтичащи от регламента, чрез изискване да се предостави на потребителя адекватна и разбираема информация за неговото приложение и неговото действие в договора за ипотечен кредит, предлаган от финансовия посредник и заемодателя.

Как изречението ще може да заобиколи концепцията за трудността на разбирането за обикновения гражданин на формулите за изчисляване на финансовите клаузи, където IRPH е вмъкнат в ипотеки?

В Испания това изискване, предвидено в регламента на ЕС, вече беше подразбиращо се в циркуляр на Банката на Испания 8/1990 от 7 септември, където беше изрично предвидено в приложение VII, че:

„... При заеми с променлива лихва трябва да се идентифицира приложимият лихвен процент, наред с други, като се посочва дали това е официален референтен индекс, последната налична стойност и развитие през поне последните две години естествено, като еквивалентният годишен процент показва интервалът, в който може да се движи разумно ... ".

Юриспруденциалната доктрина на СЕС е разработила степента на контрол на прозрачността, нейната характеристика, параметри на съдържанието и приложението, както и функцията, която изпълнява, всичко по отношение на индекса за сравнение.

Оценката на злоупотребата с клаузата трябва да бъде направена от съдията на a систематичен начин, установен в гореспоменатите решения на Съда от 26 февруари 2015 г., Matei, C-143/13 и този от 30 април 2014 г., Kásler, C-26/13, така че „... всички елементи, които могат да окажат въздействие върху обхвата на поетия от потребителя ангажимент, са взети предвид. . "

Това разширение включва оценка на рекламата и информацията, предоставени от заемодателя, систематично проучване на въпросната клауза във връзка с останалите общи условия на договора и, разбира се, информацията, предоставена от заемодателя във връзка с разбираемостта на аритметичните елементи, използвани в регламента.

Контролът на прозрачността към по-широки и общи формулировки на IRPH-субектите не може да бъде ограничен от присъдата, която ще бъде постановена от Върховния съд на 30 септември 2020 г., като пренасочването му към концепцията за възнаградителна лихва по заема или към просто описателен състав на променливия интерес, тъй като би замъглил значението или честотата, която IRPH трябва да оцени нивото на ангажираност, поето от потребителя, като сложността на споменатата клауза и, следователно, възможността за улесняване или възлагане чрез на заемодателя или посредника, правилното разбиране за него, от страна на привърженика на договора за ипотека.

Решенията на СЕС от 21 март 2013 г., делото RWE Vertrieb, C-92/11, решението от 30 април 2014 г. и това от 20 септември 2017 г., делото Andriciuc et al., C-186/16, определят доктрината, че контролът на прозрачността е не само количествен въпрос, но и временен. Споменатото удължаване трябва да обхваща всички фази на формиране на договора, като се обръща специално внимание на така наречената преддоговорна фаза; когато информацията, която трябва да бъде предоставена на потребителя, е от основно значение, за да може той правилно да прецени обхвата на поетия ангажимент със сключването на договора.

От съществено значение е да се знае как Върховният съд ще разреши препятствието, което му се поставя по отношение на задължението и тежестта на доказване, която лежи върху плещите на банките, за да докаже дали на клиента е била предоставена необходимата информация относно приложение и значение на клаузата за сравнение IRPH.

Проекцията на контрола на прозрачността е обусловена, ab initio, от самата природа на установения контрол. В този смисъл, както вече беше заявено от STJUE от 14 юни 2012 г., дело Banesto, C-618/10 и решението от 20 септември 2017 г .:

„... Контролът на прозрачността отговаря на служебен контрол на законността на предразположената клауза, който се проектира или артикулира с оглед на абстрактни (стандартизирани) параметри на валидност на клаузата, във връзка с приноса на професионалиста от точните критерии и разбираеми, които са необходими, за да може потребителят да оцени правилно икономическите последици, произтичащи от предварително подредената клауза ... "

В останалото, тази конфигурация на контрола за прозрачност, „... като обективен и абстрактен контрол на валидността на предразположената клауза, в ясна кореспонденция със стандарта за обучение на средния потребител ...“, е линията, която е последван от Върховния съд в, SSTS 241/2013, от 9 май, 464/2013 от 8 септември 367/2017, от 8 юни и най-новата 608/2017, от 15 ноември, заявява:

„... В тези решения се установява доктрината, че в допълнение към филтъра за включване, предвиден в изкуствата. 5 и 7 LCGC, общите условия в договорите, сключени с потребители, трябва да прилагат контрол на прозрачността, като абстрактен параметър на валидност на предразположената клауза, когато общото условие се отнася до съществени елементи на договора. Този контрол на прозрачността е предназначен за привърженика да може лесно да познава както финансовата тежест, която действително предполага подписаният договор, тоест родовата жертва, направена в замяна на финансовата изгода, която иска да получи, както и правната тежест от него, тоест ясното определение на правното предположение както в типичните елементи, които съставляват сключения договор, така и при разпределението на рисковете от неговото развитие ... ".

Но освен това Върховният съд трябва да приложи на свой ред вече повторената и мирна доктрина, установена в решения 464/2013 от 8 септември и 608/2017 от 15 ноември), където подчертава, че от специалиста, който конфигурира общите условия, които засягат съществени елементи на договора, се изисква допълнително изискване за прозрачност, Това позволява на потребителя да вземе решение за сключване на договор с пълно знание за правната и икономическа тежест, която ще доведе до договора, без да се налага да извършва задълбочен и подробен анализ на договора. Следователно това изискване означава, че клаузата, която представя определена сложност, е предмет на достатъчна и внимателно разработена информация за формирането и усъвършенстването на договора.

Според Решението на СЕС от 20 септември, банката или финансовият посредник е този, който притежава подходящия опит и знания за обхвата и специфичната работа на механизма IRPH използвани в клаузата за изчисляване на лихвения процент при ипотечни заеми

В решението на Върховния съд 241/2013 от 9 май е определено, че „... специалистът може да прибегне до различни параметри на свиваемост на въпросния елемент, без по принцип да има изчерпателен или йерархичен списък от тях ...".

На свой ред, Решението на СЕС от 20 септември 2017 г., във връзка с компресирането на тези механизми, които се занимават с финансова операция, случай на промяна в обменния курс на дадена валута, но и на прилагането на референтен индекс, подчертава „задължението“ на специалиста да предоставя „възможните сценарии“, свързани с прилагането на тези механизми. Нека да видим съдържанието на съображение 50:

„... Така, както генералният адвокат посочи в точки 66 и 67 от заключенията си, от една страна, кредитополучателят трябва да бъде ясно информиран, че при подписване на договор за заем, деноминиран в чуждестранна валута, той е изложен на борса лихвен риск, който в крайна сметка ще ви бъде трудно да поемете от икономическа гледна точка в случай на девалвация на валутата, в която получавате доходите си. От друга страна, професионалистът, в случая банката, трябва да изложи възможните вариации в обменните курсове и рисковете, присъщи на записването на заем в чуждестранна валута, особено в случай, че потребителят заемополучател не възприема доходите ви в тази валута . Следователно националната юрисдикция трябва да провери дали специалистът, изпратен на съответните потребители, има цялата необходима информация, която ще им позволи да преценят икономическите последици от клауза като разглежданата в главното производство върху техните финансови задължения. ".

В същото изречение в съображение 58, то ни напомня, в съответствие с чл. 3.1 по отношение на 4.1 от Директива 93/13/ЕИО, че контролът на прозрачността също трябва да се извършва:

„... По отношение на момента на сключване на въпросния договор, като се вземат предвид всички обстоятелства, които специалистът би могъл да знае към този момент и които биха могли да повлияят на последващото изпълнение на споменатия договор. Запитващата юрисдикция трябва да прецени, като вземе предвид всички обстоятелства по главното производство и като вземе предвид по-специално опита и знанията на професионалиста, в случая банката, по отношение на възможни вариации в обменните курсове и рисковете присъщо на записването на заем в чуждестранна валута, съществуването на възможен значителен дисбаланс по смисъла на тази разпоредба ... ".

В решението на Съда на Европейския съюз от 14 март 2013 г. се казва буквално: „... професионалистът, който се справя справедливо и честно с потребителя, може разумно да прецени, че потребителят би приел въпросната клауза в рамките на индивидуално договаряне ... "

Следователно по-горе, Ще бъде много интересно да се знае съдържанието на присъдата, която ще бъде постановена от Върховния съд на 30 септември 2020 г., не само заради нейното доктринално съдържание, но и за да можем всички да се насладим на съществуването на независимостта на съдебната власт като третата сила на държавата, забравяща политиката и икономиката да прилагат закона, без да се влияе от интересите на лобисти, независимо дали от потребители, банки или самото правителство.

Източник: Едуардо Родригес де Брухон и Фернандес